La toga

Al Rey, la vida y la hacienda se ha de dar; pero el honor es patrimonio del alma

y el alma sólo es de Dios (Calderón de la Barca en El Alcalde de Zalamea, Jornada primera, escena XVIII). Cuando estos versos se escribieron, el honor, la fama y la gloria del individuo y del Estado o del Príncipe parecían, a partir del movimiento renacentista, ser la meta de la cultura europea. El duelo en defensa del honor, deformada pervivencia de los antiguos juicios de Dios, llegó a ser su caricatura y quizá cayó en el ridículo más absoluto, cuando, en lugar de resultar herido o de perecer alguno de los contendientes, algún literato –de cuyo nombre no puedo acordarme- imaginó que por torpeza eran los padrinos del duelo quienes quedaban tragicómicamente afectados por las armas de fuego utilizadas. Hoy los tiempos han cambiado y es la compensación económica lo que se puede pretender ante los Tribunales civiles ante una supuesta intromisión en el honor. Pero también la pretende quien llega al punto de comerciar con la publicación de sus intimidades, muchas veces poco o nada honorables. No resulta fácil castigar convenientemente a quien intenta vivir de publicar intimidades ajenas... Difíciles y complicados son los tiempos que vivimos para el Derecho. La vida con su creciente tecnificación va muy por delante. Son muchos los problemas que se plantean en torno al tratamiento de los derechos fundamentales (DF) que nuestra Constitución consagra su el artículo 18: honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, los cuales aparecen como límites a los DF de información y expresión en el artículo 20, sin duda prevalentes en caso de conflicto aparente. El legislador, a veces sin estudios doctrinales previos, sin gana alguna de encomendarlos a expertos ni de tenerlos en cuenta (en especial si se trata de materias que no “dan voto alguno” a los partidos políticos que son los que en realidad legislan), acaba dejando estos problemas de los ciudadanos en manos de los jueces. Los jueces no tienen más remedio que atender a quienes reclaman soluciones para los conflictos que tienen planteados. Han de garantizar la vigencia sobre todo de los DF frente a los poderes públicos y frente a otros ciudadanos infractores. No pueden negarse a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, bajo pena de cometer delito (art. 448 del CP). Tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, como dice el art. 2 del C.c. En ello se está: casi siempre supliendo la pereza del legislador. No podemos pues quejarnos en exceso de los jueces si sus resoluciones son discrepantes y variopintas a falta de una guía más o menos segura. No es lo mismo la igualdad de todos ante la ley, vieja aspiración del Iluminismo e ideario de la Revolución francesa, que la igualdad de todos ante una jurisprudencia sin ley previa, algo más precisa cuando menos. Partimos en este artículo de un pecado “capital”: la pereza legislativa existente en el tema que nos ocupa: cómo y en qué medida se debe producir la indemnización cuando se han infringido los derechos fundamentales ante aludidos. Disponemos de una ley orgánica, la LO 1/82, que nació insuficiente y que no se ha reformado pese a la gran experiencia de que ya dispone. Tanto el TS, como el TC y el TEDH han producido numerosos pronunciamientos. Pero falta el hilo conductor y este hilo sólo puede proporcionarlo el legislador. La ley no podrá fijar ciertamente la cuantía de la indemnización debida en cada caso: no pueden preverse ni tratarse igualmente casos por definición desiguales. Pero sí puede la ley establecer unos criterios más adecuados y sobre todo puede establecer un sistema que regule de modo más razonable en qué medida deben contribuir a la indemnización los diversos responsables de la intromisión ilegítima. A este respecto, establece el art. 9, 3 de la LO 1/82 que “la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”. Con este precepto, propio de un legislador inexperto y descuidado, han de “apañarse” los tribunales en una materia sumamente compleja. Decimos legislador inexperto, porque en España no había apenas antecedentes de interés en la materia cuando se promulgó la LO 1/82. El resarcimiento del daño moral se reconoció por vez primera en STS de 12-3-12 a favor “precisamente” de una mujer, cuando el único precepto en que podían ampararse los Tribunales era el art. 1902 del C.c. En él se cobijó la fama de un médico (STS de 14-12-27), de nuevo la honra de una mujer (STS de 12-3-28), la reputación de los comerciantes (STS de 31-3-30) etc… Por demás, el más amplio arbitrio judicial campaba por sus respetos y el TS venía y viene entendiendo, a través de una muy copiosa jurisprudencia, que no era posible controlar en casación el quantum de la indemnización que se hubiera acordado en la instancia, a menos que las bases de que partiera el Tribunal de apelación no fuesen conformes al ordenamiento jurídico o todo lo más a los difusos criterios de la LO 1/82 (cfr. SSTS de 31-7-95 R.A. 5925 o la de 31-12-96 R.A. 9477). Hoy en día el acceso al recurso de casación está superlimitado por obra y gracia de la interpretación que de la LEC hizo el Pleno de 12-12-2000 (cfr. entre otros innumerables el auto del TS de 9-10-2001 R.A 1275/02). Por otra parte, hablábamos de legislador descuidado, pues la construcción del precepto que comentamos (art. 9, 3 de la LO 1/82) carece de rigor y es insuficiente. De una parte ordena que el daño moral producido se valore teniendo en cuenta “las circunstancias del caso” lo que supone dar un cheque en blanco a los jueces. Más atendible es el parámetro de la “gravedad de la lesión” lo que implica reconocer un principio de proporcionalidad con el inevitable arbitrio judicial de por medio, si bien en todo caso se exija la debida motivación en las sentencias. Dentro de este apartado se habrá de tener en cuenta la mayor o menor culpabilidad del sujeto “intromisor” -más bien “intromitente” o en castellano quizá “entrometido”- pues no es lo mismo actuar con dolo directo o eventual (temerario desprecio hacia la verdad, como dice el CP) que con imprudencia grave o leve. También habrá de atenuar el completo ejercicio del derecho de rectificación (LO 2/84) o la retractación (art. 214 del CP) Para ambas coordenadas que hemos entrecomillado, “se tendrá en cuenta la difusión o audiencia del medio” en que se produjo la intromisión, lo cual no es desdeñable pues, a mayor difusión, más grave es la lesión producida por su extensión, si bien este dato creo que es apreciable sobre todo en las infracciones contra el derecho al honor por el escaso o nulo valor material que entraña. No tanto en relación con la intimidad o el derecho a la imagen cuando la infracción de tales derechos no tenga connotación alguna deshonrosa debido a su valor patrimonial. Añade el precepto que “también se valorará el beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma”. Lo hace en punto y aparte como si este inciso se debiera desconectar de la graduación de la indemnización y como si no tuviera que ver en gran medida con la difusión o audiencia del medio en que se produjo la lesión. El precepto que comentamos es insuficiente pues –y en ello estriba la complejidad de la vida moderna a que antes nos referíamos- la LO 1/82 no regula lo que es hoy más frecuente y complicado: la intervención de una pluralidad de personas en la intromisión cuando ésta se desarrolla a través de los medios de comunicación de masas: prensa, radio, televisión o internet. Para juzgar de tal intervención se dispone tan sólo de las reglas generales contenidas en los arts. 1902 y 1903 del C.c. según los ha entendido la Jurisprudencia y del art. 65 de la Ley de Prensa e Imprenta 14/66, reformada por D-Ley 24/77 que afectó a los arts. 2, 64 y 69; por la ley 62/78; por la ley 29/84 de ayudas a la prensa; por la ley 2/74 de Colegios profesionales que afectó al art. 33 y por la ley 2/84 sobre derecho de rectificación que afectó al Capitulo IX. - En el ámbito del proceso penal, con su típica responsabilidad en cascada desde el punto de vista sustantivo (cfr. art. 30 del nuevo CP), recae la responsabilidad civil subsidiaria, según la vieja Ley de Prensa, en caso de insolvencia de los peculiares autores de los delitos de imprenta o más bien publicitarios, en la empresa periodística, editora, impresora e importadora o distribuidora de impresos extranjeros. - En el ámbito del proceso civil, la Ley de Prensa prevé la responsabilidad por hecho ilícito de autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario con lo que ello implica respecto al ius variandi del art. 1144 del C.c. Es razonable la responsabilidad de los directores pues tienen derecho de veto según el art. 37 de la Ley de Prensa y se les aplica la doctrina emanada del 1902 del C.c. La Empresa editora, según el Estatuto de la profesión periodística (Decreto 744/73 de 13-4-73) elige libremente al director (art. 21) y lo cesa (art. 33): se le aplica la misma doctrina derivada del 1903 del C.c. Además el art. 9,3 de la Ley Orgánica 1/82 supone la responsabilidad de director y editor en razón de los beneficios que sirven de punto de referencia a la indemnización. Director y Empresa orientan en general la publicación, pueden determinar su contenido y escogen el personal de redacción. El art. 65, párrafo tercero de la citada Ley de Prensa, prevé una derivación de la responsabilidad civil hacia los administradores de la persona jurídica responsable, en caso de insolvencia de ésta, salvo que conste su oposición formal a la realización del acto ilícito. Pues bien, 1º) es irrazonable la responsabilidad de impresores y de distribuidores, por lo general organizados hoy en sociedades o grupos de sociedades. El TS se ha encargado ya de excluir cualquier responsabilidad de los primeros en SSTS de 17-3-04 RA 1927 y de 7-7-04 RA 5107, al limitarse a realizar un encargo sin tener dominio del hecho publicitario ni intervenir culpa in eligendo o in vigilando. 2º) Por otra parte, parece un principio irrefutable que cada cual deba responder de sus actos u omisiones y de su propia culpa en razón al perjuicio causado y al beneficio obtenido; y que sólo se deba responder del hecho ajeno en la medida en que éste sea controlable y haya deber de controlarlo (casos de las “cartas al Director” hechas por personas indebidamente no identificadas; de reportajes “neutrales” pero que versan sobre intimidades sin interés público alguno…). Por ello no nos parece del todo justa ni del todo conveniente la solidaridad indiscriminada que proclama el art. 65 de la Ley de Prensa en sede de estos DF. De tal solidaridad se deduce en vía procesal (art. 1144 del C.c.) que el perjudicado puede dirigir su acción sea contra el autor directo de la información o expresión (particular, periodista, locutor, realizador del programa…), sea contra el Director del medio de comunicación, sea contra la Empresa editora o emisora, a menos que la teoría del “reportaje neutral” cubra las espaldas del periodista, del director o de la empresa. Deja pues de operar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario según unánime jurisprudencia. Con ello, creo que se deja de contemplar la total realidad de modo coherente y que pueden establecerse “presuntamente” culpas en personas que no han sido demandadas ni oídas y que tienen cierto riesgo de sufrir un derecho de repetición tras el pago de la indemnización por el obligado a ello según la sentencia. Nada digamos de la complicación que puede sobrevenir cuando algún demandado alegue a su favor la teoría del “reportaje neutral” y se haya dejado fuera del círculo de la demanda al verdadero autor de la noticia “intromisiva”, objeto del reportaje. Pero lo anterior no es lo peor. Creo que el autor real de la intromisión es quien debe pechar con el daño económico o moral realmente causado al perjudicado. Es justo que de tal daño deba responder casi siempre de modo solidario (no ya subsidiario al estilo del Código Penal, art. 120, 2º, si bien corrija el art. 212) el Director (con su cuota interna de responsabilidad bien fijada, pues no es lo mismo hacer que omitir) y la Empresa titular del medio. Pero si en casos de demanda conjunta se llega a establecer la indemnización en función de las ganancias o beneficios obtenidos por la Empresa titular del medio de comunicación, en modo alguno es justo que se fije una cantidad global a pagar de modo solidario a cargo indiscriminado del autor, del director y de la empresa. Si las ganancias o beneficios ilícitos han sido para la empresa titular del medio, debe ser ésta únicamente la que quede privada de ellas. En la condena se habrá de distinguir por tanto la parte que en la indemnización corresponde al autor o al director, y la parte que corresponda exclusivamente a la empresa. Por demás, como dice una interesante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla de 20-4-2001 (caso Isabel Pantoja), no puede el medio televisivo, ante un ataque al honor e intimidad hecho en programas en directo, escudarse en la Empresa Productora del programa pues el Medio es quien contrata y compra el producto y quien fija o conoce su orientación o contenido así como la trayectoria de los intervinientes: con culpa in eligendo o in vigilando no ha establecido de modo eficaz limitaciones a personas proclives a producir intromisiones en la intimidad, permitiendo sin cautela alguna la emisión en directo. El principio del beneficio que proporciona la audiencia, determina la asunción del riesgo y de la responsabilidad, como expresa el brocardo cuius conmoda eius incommoda... Tampoco –añadimos- es relevante frente al perjudicado el pacto interno de derivación de responsabilidad hacia la empresa productora del programa. Se trata de res inter alios acta que no puede alterar el régimen legal establecido. En cuanto a los programas en directo, se habría de distinguir: no es lo mismo invitar a alguien a que participe en un programa destinado a hablar sobre temas privados y comprometedores, que invitarle a hacerlo sobre un asunto aséptico en principio, siendo así que en el curso o desarrollo del programa se desliza alguna información u opinión de persona (por supuesto identificada) la cual se produce de manera lesionante pero sorpresiva... 3º) En tercer lugar, se ha de tener presente que nadie tiene por qué enriquecerse a costa de su propia fama y que nadie debe ser resarcido más allá de aquello de que haya sido privado en su esfera patrimonial o moral, habida cuenta de lo ya conseguido por él con sus méritos, esfuerzo y trabajo en la medida en que estos factores hayan contribuido a su encumbramiento social. Si no se atiende a estos parámetros (esfuerzo, trabajo y mérito, es decir, a la antigua virtus), se corre el riesgo de privilegiar el nacimiento, la nobleza de sangre, las cualidades meramente corporales etc.., volviendo a pretéritos siglos. El establecimiento de indemnizaciones altísimas y desproporcionadas es la mejor mordaza que puede imponerse a ciudadanos, periodistas y medios de comunicación con gravísimo detrimento de las libertades más esenciales de la democracia (libertad de información veraz y de expresión de ideas ex art. 20 de la CE). El TEDH en sentencia de 13-7-95 hubo de ocuparse del caso Tolstoy v. UK. Lord Aldington, acusado en un folleto de haber cometido graves crímenes contra la humanidad durante la segunda guerra mundial, había obtenido de un Jurado inglés 1, 500, 000 libras. Entendió el Tribunal de Estrasburgo que la indemnización concedida no era contraria a la ley inglesa, la cual por entonces no establecía límites, y que perseguía una finalidad legítima al proteger la honorabilidad de la persona. Sin embargo, tal indemnización se reputó contraria al art. 10 del Convenio Europeo pues “de acuerdo con la Convención, una indemnización de daños por difamación debe respetar una razonable relación de proporcionalidad al daño sufrido por la reputación” Pero también se ha de tener en cuenta que nadie debe enriquecerse a costa de sacrificar derechos ajenos y menos DF de la persona. Se ha de encontrar pues un justo equilibrio, verdaderamente difícil. Un cierto equilibrio podríamos hallarlo en la propuesta que se nos ha ocurrido a cuenta de un reciente estudio que hemos realizado sobre el comiso, cuya pronta publicación esperamos, propuesta que trataremos de fundamentar lo mejor posible. a) A este respecto, sabemos que la indemnización derivada de la infracción de derechos de la personalidad tan fundamentales como los que ahora contemplamos, está en función del daño moral producido en la esfera personal del sujeto…en principio. Decimos en principio porque no es justo que reciban el mismo tratamiento los tres DF que contempla la LO 1/82 desde el punto de vista sustantivo ni desde la óptica de la indemnización que ahora analizamos. La LO citada se dictó en un momento en que los medios de comunicación no habían descubierto o al menos no habían explotado el filón que para ellos representa el “famoseo”, es decir, la insana curiosidad que parece haberse despertado en gran parte de la sociedad por conocer intimidades ajenas, unas veces deshonrosas, otras menos, pero en cualquier caso irrelevantes para el logro de una mejor y más controlada convivencia democrática. Hoy se comercia con la propia intimidad y se intenta hacerlo impunemente con la intimidad ajena. La propia imagen es un valor comercial para muchas personas y su explotación sin compensación alguna para el afectado, por lo general algún famoso de turno, una verdadera tentación para determinados medios de comunicación que llegan a incurrir en patente acoso. En esta tesitura, es vano ir contra corriente y hablar del pretium doloris, en lugar del pretium pecuniae, cuando no pretium carnis por desgracia. Como ya razonara el catedrático de Derecho civil, Clavería Gosálbez, fue un grave error, no corregido aún, de la LO 1/82 haber concebido el consentimiento expreso y revocable ad nutum (art. 3) del titular del derecho al honor, la intimidad o la propia imagen, como una causa que privaba de ilegitimidad a la intromisión, a modo de causa de justificación, contradiciendo en cierto modo la tradicional indisponibilidad que se predicaba de los derechos de la personalidad y que en cierto modo consagra el art. 1, 3 de la LO 1/82. - Tal indisponibilidad sólo puede mantenerse hoy como existente en torno al honor, sea el honor que a todos nos protege como último reducto de nuestra dignidad frente la injuria o la humillación innecesaria, sea el honor merecido por nuestro comportamiento ético en sociedad y quebrantado cuando se lanzan informaciones calumniosas o inveraces (no suficientemente contrastadas) en torno a nuestra conducta social o pública. En este aspecto, de lo único que podemos disponer es de la acción derivada de la violación del honor: no en vano la calumnia y la injuria son delitos privados. No son concebibles pues negocios de disposición en torno al honor, de modo que por medio de un contrato alguien consienta anticipadamente de modo vinculante su propia deshonra. Tal contrato tendría un objeto ilícito por contrario a la moral y sería nulo, aplicándose el principio melior est conditio possidentis consagrado en el art. 1306 del C.c. - Ahora bien, tanto el derecho a la imagen como en menor medida el derecho a la propia intimidad (contradecible este último por los propios actos ex art. 2, 1 de la LO 1/82), son derechos subjetivos que comportan un cierto pero evidente poder de disposición y que tienen un indudable tinte patrimonial. La imagen y en menor grado la propia intimidad (siempre que no se refiera a datos deshonrosos del sujeto que negocia con su vida privada) llevan consigo un valor comercial y como tales se venden o se donan; incluso podrían transmitirse mortis causa con ciertas condiciones. Si ello es así, la figura del contrato, escrito o verbal, limitado al uso pactado (pues no caben cesiones indiscriminadas), coercible e irrevocable por definición (a salvo los casos de nulidad o resolución), es la que debió tener en cuenta el legislador para regular las consecuencias de la intromisión. Hacerlo los Jueces por su cuenta no deja de ser arriesgado. Existe en la materia una muy fuerte semejanza con el copyright, como derecho derivado de la propiedad intelectual. En el Derecho anglosajón, concretamente en Estados Unidos, el uso publicitario de la propia imagen se protege a través del derecho al valor patrimonial o comercial de la identidad (right of publicity). Tal protección decae ante una finalidad estrictamente informativa y es muy distinta de la asignada a la intimidad, por más que el amparo judicial de la vida privada o de la imagen con fines, meramente desde luego informativos, se limite de modo indebido, a diferencia del Derecho europeo, a la difusión de noticias no consentidas que, siendo falsas a conciencia o no contrastadas, hagan desmerecer al demandante en la estimación pública (false light). En nuestro Derecho debería establecerse mucho más claramente que, si el consentimiento “expreso” a la utilización de la imagen o privacidad se produce fuera del marco patrimonialista del contrato, es decir, de modo unilateral y gracioso sin mediar retribución alguna, es cuando tiene sentido la posibilidad –por ahora indiscriminada- de su revocación ad nutum (sin expresión de causa y en cualquier momento), a la que alude el art. 2, 3 de la LO 1/82. Es en este caso, según creo, cuando deben indemnizarse los daños y perjuicios producidos por la revocación unilateral, si ha quedado defraudada la buena fe del confiado publicista. Será pues cuando no haya mediado contrato lícito y cuando no haya habido consentimiento expreso al modo indicado, cuando pueda hablarse de verdadero ataque o atentado contra el derecho de la personalidad y cuando deba indemnizarse el daño moral producido, aparte de que haya podido lesionarse y deba indemnizarse también el interés económico de quien, por su fama o por la aptitud comercial de su figura, podría haber recibido un buen precio ante la cesión de sus derechos. Si estamos en presencia de una persona, como hoy es tan frecuente, que vende “exclusivas” o que suele ceder su imagen o intimidades por precio –opaco fiscalmente en ocasiones supongo, lo cual se evitaría con la concepción contractual propuesta-, mal puede hablarse de dolor moral derivado de cualquier intromisión y mal puede establecerse una indemnización a su favor en función de las ganancias obtenidas por el medio “intromisor”. Incluso “reventar una exclusiva” ya concedida sin utilizar medios ilícitos, no se puede considerar una conducta atentatoria, al menos contra el derecho “moral” de la personalidad, si el acto no es estrictamente privado. No tiene sentido pues en estos supuestos graduar la compensación que deba obtener el perjudicado en función de las presuntas ganancias obtenidas por el medio ni tampoco en función de su más bien inexistente daño moral. Bastará con que se sepa lo que casi siempre cobra el perjudicado por su comercio, y con pagarle con parejo precio. b) Fuera de estos casos algo extremos, aunque significativos y frecuentes, el dolor moral es muy difícil de calibrar, por más que el art. 9, 3 de la LO 1/82 presuma el perjuicio a indemnizar siempre que se acredite la ilegitimidad de la intromisión. Siendo moral el daño producido, (art. 9, 3 de la Ley), no media en realidad resarcimiento sino compensación (pecunia doloris) a modo de pena civil. Desde luego, no cabe dejar la determinación del quantum para ejecución de sentencia pues si no se prueban las bases del daño material, al menos el daño moral se puede cuantificar y se debe concretar en la sentencia (STS de 9-2-98 R.A. 607). Para la STS de 19-10-2000 R.A. 7733, dictada para un supuesto general (muerte por olvido de un cadáver...), la valoración del daño moral no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ha dejar de cuantificar. No se trata de reparar una disminución patrimonial: lo que se pretende es contribuir a sobrellevar el dolor debiendo proyectarse al ámbito de lo personal. Expresa la STS (Sala 2ª) de 4-10-93 R.A. 7689, que los perjuicios materiales han de acreditarse. Los daños morales son de difícil valoración y han de ponderarse para satisfacer al ofendido, sin que ello le deba atribuir un enriquecimiento desproporcionado. El honor no tiene precio. Para la STS de 13-4-2001 R.A. 5180, daños morales son los infligidos a las creencias, sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica factores que entran en los llamados derechos de la personalidad o extrapatrimoniales. La STS de 31-10-02 RA 9736 nos dice que el daño moral sólo se genera en relación a derechos inmateriales y al pretium doloris; nunca es un aspecto del daño material. Para la STS de 25-11-02 RA 10274, si no hay prueba segura de los daños materiales sólo se ha de indemnizar el daño moral en cuanto implica sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico...Sobre la prueba del daño moral y la determinación del mismo, resume las aparentemente contrarias opiniones de la jurisprudencia la STS de 11-11-03 RA 8289. - Desde luego no cabe que los Tribunales fijen indemnizaciones meramente teóricas o simbólicas por daños morales (cfr. STS de 18-11-02 RA 10261). La STS de 9-12-03 RA 8643, en un caso diferente (se trataba expulsión arbitraria de un miembro por su Colegio sin trámite procedimental alguno) acuerda como indemnización del daño moral la cantidad de 12.000 euros tendente a compensar el dolor y la angustia producidos por un comportamiento injusto o abusivo... El TEDH, Sección 4ª, en sentencia de 13-5-2003, rechazó la demanda planteada por la empresa titular de una conocida Revista y por su director contra el Reino de España. Considera que el TC español actuó conforme al Convenio Europeo cuando, tras la STS de 31-12-96, la revocatoria del TC de 5-5-2000 y la posterior STS de 20-7-2000 que fijó la indemnización para la perjudicada en 25.000 pts, de nuevo el TC en recurso de amparo (17-9-2001) optó por no remitir al TS la determinación del quantum y por dejar firme la sentencia de la Audiencia de Barcelona que la había fijado en 10 millones de pts. El TC destacó en esta su segunda sentencia que había quedado probado el aumento de la tirada de la revista coincidiendo con la injerencia, que ésta tuvo una gran difusión en otros medios y una inusitada extensión con apariciones en portada de Isabel Preysler…Achacó al TS motivación insuficiente e inadecuada. La indemnización simbólica por él acordada infringió de nuevo el DF a la intimidad. El TEDH, tras reconocer que la libertad de información y de expresión, fundamento esencial de una sociedad democrática, ampara datos que chocan o inquietan por exigencias del pluralismo, de la tolerancia y del espíritu de apertura; que la prensa juega un papel esencial y que la libertad periodística comprende el recurso a una cierta dosis de exageración e incluso de provocación, establece que no se pueden traspasar ciertos límites, especialmente los referidos a la reputación y a los derechos ajenos, al comunicar sobre cuestiones de interés general. El TEDH por su parte constata que los reportajes del litigio, centrados en aspectos puramente privados de la persona y de su familia, no pueden haber contribuido a un debate de interés general para la sociedad, pese a la notoriedad social de la afectada. Se ha aplicado un justo equilibrio entre los intereses en juego y la medida es necesaria en una sociedad democrática para la protección de derechos ajenos. La demanda ante el TEDH debe ser rechazada por infundada. - Sin embargo, ya avanzamos en su momento que tampoco deben concederse indemnizaciones desproporcionadas que sirvieran de enriquecimiento injustificado para los afectados en su honor, intimidad o imagen y que supusieran establecer una verdadera mordaza para la prensa o la comunicación libre. Menos aún cabe imponer en el estado actual de nuestra legislación verdaderas sanciones civiles a la Prensa o a los Medios radiofónicos o televisivos sin conexión con la necesidad de reparar o compensar el daño causado. Para la STS de 12-6-98 R.A. 4684, la venta de ejemplares de prensa, si es medianamente importante, justifica la merma destinada al resarcimiento del daño, que no puede ser por tanto reducida. La STS de 7-7-04 RA 5237 (fotografía tomada y publicada sin consentimiento), resalta cómo la Audiencia no ha impuesto sanción alguna sino que mediante la reparación del daño ha tratado de evitar el enriquecimiento injusto del medio de comunicación. Para la STS de 7-7-04 RA RA 5102, no se aplica la presunción de inocencia en el ámbito de la LO 1/82 pues, al igual que ocurre en los arts. 1902 y ss del C.c., se trata de preceptos que pretenden reparar el daño causado y que no imponen una sanción aparte, tal y como exige el TC para aplicar este principio constitucional. Ahora bien, no sería quizá una medida legislativa desdeñable autorizar a los tribunales para que decretaran una especie de comiso de las ganancias obtenidas, sobre todo por el medio de comunicación (al modo del que ha introducido el CP en el art. 127 tras su reforma por LO 15/03), ganancias a adjudicar en la sentencia al Estado para fines benéficos, cuando la conducta reiterada de la empresa “mediática” implicara un verdadero y constante acoso al honor, a la intimidad o a la imagen de una persona, sin que tampoco sea dable enriquecerla innecesariamente por ello. De este modo, puede haber condenas ejemplares que frenen tendencias insanas, morbosas y dañinas para el conjunto social, sin que los tribunales se vean en la tesitura de tener que enriquecer sobremanera a los perjudicados reclamantes. Sabemos que (cfr. STC 83/02 de 22-4-02, Fdto, 5º), “si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de este ámbito abierto al conocimiento de los demás, su intimidad permanece y por tanto el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y que su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad”…; que “la notoriedad pública del recurrente en el ámbito de su actividad profesional …no le priva de mantener más allá de la esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas…”. Pero también sabemos que muchas veces se piden indemnizaciones exageradas frente a un escaso dolor moral, y que tampoco deben consentirse ganancias ilícitas. Creo que, con la medida propuesta, los Tribunales podrían reaccionar mejor ante el indeseable fenómeno social que desde algún tiempo nos invade: la curiosidad que se ha despertado por conocer intimidades de “famosos y famosillos”, con reproducción de imágenes a veces en lugares inesperados, al margen de la profesión o actividad artística o social del afectado. Para la STS de 22-6-04 RA 4274, la curiosidad en relación a intimidades sin interés público, aún tratándose de personas con relieve público, no está amparada por la CE. La STEDH nº 45/04 de 24-6-04 condena a Alemania a demanda de Carolina de Mónaco. Pretendió ante los Tribunales alemanes que se prohibiera a las empresas editoriales volver a publicar fotografías referidas a su vida privada y cuotidiana. No lo consiguió enteramente, pese a la intervención del TC alemán. Para el TEDH, el art. 8 del Convenio prohíbe de modo negativo injerencias arbitrarias de los poderes públicos e impone a los Estados obligaciones positivas tendentes al respeto “efectivo” de la vida privada y familiar y a la protección del derecho de imagen frente a abusos de los particulares. Se ha de estar a un justo equilibrio entre el interés general y el particular, debiendo sopesarse la libertad de expresión (art. 10), fundamento primordial de una sociedad democrática, expresión que se extiende también a las fotografías, referidas a veces a aspectos personales o íntimos y en clima de acoso, en que es importante la protección del individuo, habiéndose puesto siempre el acento en su relevancia para el interés general. Se ha de distinguir entre un reportaje que contribuya a un debate dentro de una sociedad democrática , sobre hechos referentes a personalidades políticas en el ejercicio de sus funciones oficiales y un reportaje sobre los detalles de la vida privada cuando no se están desempañando tales funciones. Aunque existe un derecho del público a ser informado sobre aspectos de la vida privada de personas públicas, concretamente de la política, no es éste el caso pues se trataba de satisfacer la curiosidad ajena sin contribuir a ningún debate de interés general para la sociedad. No es posible abstraerse del contexto de acoso y de la ausencia de conocimiento y consentimiento de la demandante en la toma de imágenes. Toda persona, incluso conocida del gran público, debe poder gozar de una “esperanza legítima” de amparo y respeto de su vida privada debiendo protegerse derechos concretos y efectivos y no teóricos e ilusorios. No cabe, en nombre de la libertad de prensa y del interés del público, exigir a una personalidad pública que se encuentre en lugar aislado al abrigo de la gente, si es que consigue tal prueba, para quedar protegida. No cabe aceptar que pueda ser fotografiada de forma sistemática casi en todo momento y que las fotos se difundan ampliamente. El elemento determinante para establecer el equilibrio referido reside en la contribución de fotos y artículos al debate de interés general. El público carece de interés “legítimo”, aunque tuviera alguno, en saber detalles de la vida privada de una persona. Se condena por tanto al Estado Alemán. Esta sentencia del TEDH detalla en su texto una interesante Resolución (1165/98) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en la cual se insta a los Estados a tomar medidas eficaces para proteger la vida privada. Pues bien, nos ha llamado la atención un punto relacionado con nuestra propuesta. Tras decir que algunos hechos de la vida privada de las personas públicas, en concreto de los políticos, pueden tener interés para los ciudadanos y que es por tanto legítimo darlos a conocer a los lectores que son también electores (punto 9), y que es necesario encontrar un justo equilibrio entre el respeto a la vida privada y la libertad de expresión (punto 10), anima a los Estados a la adopción de diversas medidas de interés, entre ellas, “contemplar sanciones económicas contra grupos mediáticos que violen la vida privada de modo sistemático” (punto 14, iv). Pues bien, mucho dudo de que deba ser en España el Poder Ejecutivo o más bien la Administración Pública la que deba en su día imponer multas a Empresas mediáticas por inmiscuirse directa o indirectamente en la vida privada de las personas y violar el derecho a la propia imagen. Dada la estructura de nuestra democracia (más impregnada de “partitocracia” de lo conveniente), la sospecha cuando menos de arbitrariedad podría estar servida o justificada. El control de la Jurisdicción contencioso-administrativa es más bien ineficaz, por tardío casi siempre dado el agobio que sufren los tribunales de este orden jurisdiccional y porque contra inhibiciones u omisiones, que se produzcan en casos idénticos por amiguismo político o por otras razones, es muy difícil luchar. Me parece que la figura del “comiso de confiscación”, en cuanto aplicable por los Tribunales civiles con ocasión de las demandas formuladas, en relación a aquellos Medios de comunicación que, por sí o por medio de sus auxiliares, dependientes o subcontratados, incurran sobre todo en acosos continuos e indeseables en torno a personajes del espectáculo o de la vida social, sería un medio disuasorio de mayor eficacia. El que llamamos “comiso de confiscación” se funda en el principio de que nadie puede enriquecerse a costa de hechos antijurídicos, y de que se han de prevenir o evitar nuevos hechos de la misma índole, los cuales se ven facilitados por ganancias ilícitamente obtenidas en contra de las disposiciones legales vigentes. El artículo 127 del CP reformado por LO 15/03 y en vigor desde 1-10-04, impone ya expresamente el comiso de las “ganancias provenientes del delito o falta cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar”. Y si este comiso no fuere posible, “se acordará el comiso por valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho”. Bastaría pues adaptar esta misma normativa a las infracciones de los DF que contemplamos y adjudicar las ganancias ilícitas al Estado para fines benéficos. De este modo se evitan enriquecimientos desproporcionados para los perjudicados y los Tribunales tendrían en sus manos un arma interesante para disuadir futuras intromisiones. En el Derecho anglosajón, de nada fácil adaptación a nuestra mentalidad, se conocen punitive o exemplary damages, que se sobreponen a la compensación acordada para la víctima del libelo, pero que van a parar a los perjudicados a modo de doble indemnización. No es esto lo que proponemos. Nos parece que el comiso adicional de la estricta ganancia para fines benéficos en casos sobre todo de persecución indeseable del famoso de turno, sin dejar de compensarle por el perjuicio económico producido en su patrimonio (derechos de imagen y en menor medida de la intimidad) o por el daño moral sufrido (derecho al honor, y aún los antedichos cuando se haya producido la violación fuera de los cauces comerciales del contrato), podría ser una solución satisfactoria para la conciencia de los Tribunales y para la mejor ordenación de la convivencia social. Valga lo antedicho como un pequeño ensayo. Todo ensayo trata de esbozar ideas y de sugerirlas al lector. Fundarlas con más cuidadas y eruditas razones mediante la cita de autores y de la jurisprudencia, así como distinguir perfectamente el plano de lo que puede considerarse como lex data y de lo que puede reputarse como aspiración de lege ferenda, es tarea mucho más ardua que quizá nos comprometa a una investigación más profunda, pero también de mayor extensión y pesadez de lo que estas simples notas representan.