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December 8, 2016

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Los concursos, las bajas temerarias y la lotería O cómo pulverizar la seguridad jurídica, la rentabilidad y la calidad de los servicios

 

Quizá porque procedo del mundo de la justicia y los tribunales -y eso marca-, y quizá porque siendo, en comparación con la mayoría de vosotros, muy nueva en el sector, veo clarísima la necesidad de una profunda reforma y modernización de la gestión de los concursos para la adjudicación de los servicios concesionales, que, a la vez le aporte ética, absoluto respeto a la legalidad, transparencia y libre y sana competencia.

 

Y aquí me encuentro, haciendo de “Pepito Grillo” porque me hallo “ojiplática” con las adjudicaciones en los concursos de los servicios regulares -los permanentes de uso general, ya sabéis-: son lo más parecido a la lotería, y eso llamado objetividad no constituye sino un sueño y la discrecionalidad realidad. Tanto es así, que se ha llegado al absurdo de que la condición de oferta ganadora apenas depende de la propia oferta en sí -y en absoluto de la calidad de la misma-, y no depende sino de las exclusiones que se produzcan como consecuencia de las medias en las bajas tarifarias por aplicación del artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP); y no sólo eso, para ganar alguno de estos concursos no sólo hay que estar en baja temeraria, sino en baja muy temeraria -que ha llegado a alcanzar el 48%-.

Como punto de partida hemos de saber que tanto la subasta como el concurso constituyen procesos de contratación pública, resultando diferencia sustancial entre ambos que, mientras en la subasta se adjudica, en este caso el servicio público, a aquella propuesta que presente el precio más bajo -el único criterio de adjudicación es el precio-, en el concurso han de tenerse en cuenta, además del precio, otros criterios, de tal forma que el contrato ha de adjudicarse a la propuesta que resulte más ventajosa, que no necesariamente la más económica. El pliego de bases de los concursos de los que estamos hablando, en su cláusula 3.4, apartado 2.1 -criterios de valoración de tarifas- hace una remisión general a los criterios previstos en la normativa reguladora de la contratación del sector público para determinar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, y, en particular al artículo 85 del RCAP. El citado articulito -con perdón, peñazo donde los haya, establece los criterios para determinar cuándo las ofertas -en subastas públicas- son desproporcionadas o temerarias. Como no quiero daros el tostón con preceptos legales y éste es especialmente denso, os resumo su contenido; considera, en principio, las bajas desproporcionadas o temerarias dependiendo el número de licitadores: un licitador, base de licitación inferior en 25 unidades porcentuales; dos licitadores, 20 unidades; tres licitadores, en general, inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas y siempre que sea inferior en más de 25 unidades; cuatro o más licitadores, mismo criterio inicial que el anterior, con limitaciones.

 

Reducción de tarifas

Si bien en los concursos se vienen puntuando otros criterios diferentes al puramente económico, al final viene a resultar que es la reducción tarifaria la determinante para la adjudicación de los mismos. Pero no ya tal baja, sino que, al ser aplicado el artículo 85, se desconoce plenamente cuál sea ésta, al depender de las medias resultantes de las tarifas presentadas y de las exclusiones que se deriven de la consideración, con tal criterio, como baja temeraria. Por lo tanto, al depender de factores ajenos, puede resultar -y de hecho resulta- que se admitan ofertas y sean adjudicados concursos a ofertas plenamente temerarias e incluso a ofertas que no pueden sino calificarse como muy temerarias -que se acercan incluso a una baja del 50%- de acuerdo con las prescripciones de los respectivos pliegos de condiciones. Y totalmente inviables -si los datos del pliego son correctos, claro-, dado que escasa variación puede haber en los costes -trabajadores, combustibles,…- que la prestación del servicio les supone a las diferentes empresas e incrementar el número de viajeros en las proporciones que se ofertan resulta absolutamente imposible; siendo adicionalmente que, tal y como afirman los tribunales y el TACRC, no resulta posible valorar ni contratos con otras empresas ni optimizar recursos por previa implantación en una zona ni pertenecer a un grupo de empresas al constituir, cualquiera de ellas, ventajas anticompetitivas.

 

 

 Así las cosas, en concursos de similares características, la Administración, en unos casos, está rechazando ofertas a la baja por considerarlas temerarias -sin atender a las justificaciones de las empresas-, y en otros, con mayores porcentajes de reducción, resultan ser las propuestas ganadoras. En la práctica, al dar escasa importancia a las proposiciones técnicas y resultar preponderante y determinante el criterio económico, nula diferencia hay entre la contratación por los entes públicos vía subasta o vía concurso: eso sí dándose entrada, en este último caso, por ausencia de criterios objetivos uniformes en la aceptación/rechazo de bajas temerarias, a una peligrosa discrecionalidad. El quid de la cuestión no está en presentar una oferta de calidad en el más amplio sentido de la palabra, está en no resultar excluida del concurso por motivos económicos, aunque la oferta sea notoriamente desproporcionada y muy temeraria. Y esto resulta imposible saberlo a priori, dado que no existen unos criterios establecidos, claros, comunes y uniformes. Es decir, nos hallamos inmersos en continua y frontal vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

 

Parámetros objetivos

Y, llegados a este punto, ¿por qué la Administración no establece en los pliegos parámetros objetivos que sirvan a los fines de determinar si una proposición puede o no ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados? Se lo permite con toda claridad el artículo 152.2 del TRLCSP, al tratarse de concursos en los que, para la adjudicación del servicio, se pondera más de un criterio de valoración. Es más, según el último inciso de este precepto si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. Y llegados a este punto, ¿por qué se prescinde del contenido del Dictamen del Consejo de Estado de 10 de marzo de 2016 sobre el Anteproyecto de esta Ley? Transcribiendo literalmente “cabe destacar la exigencia de que se establezcan en los pliegos de condiciones los parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta puede ser considerada anormal. La previsión de la referida exigencia tiene como finalidad garantizar la eficacia de los principios esenciales de la contratación pública, evitar una aplicación arbitraria de los “umbrales de anormalidad” y posibilitar la correcta articulación del procedimiento. El Consejo considera procedente articular una regulación que, de un lado, permita comprobar si una oferta es o no anormalmente baja tanto mediante la comparación con otras en la fase de recepción y análisis de todas las ofertas y, de otro lado, mediante la inclusión como exigencia en todos los pliegos, permita valorar objetivamente -sin necesidad de dicha comparación- la suficiencia económica de la oferta para afrontar el coste de la obra o servicio a ejecutar. En efecto, de este modo se evitaría la situación producida en algunas ocasiones en las que la apreciación de ofertas anormalmente bajas no se puede determinar mediante su comparación con otras –porque estas también participan de dicho carácter, bien de manera accidental, bien a resultas de prácticas concertadas-, aunque resulta patente de sus términos que son económicamente insuficientes para afrontar la satisfacción de los costes directos de la obra o servicio. Esta circunstancia se concreta posteriormente en el incumplimiento de las previsiones contractuales por parte del adjudicatario y en el consiguiente perjuicio del interés público. Es deseable por consiguiente que, sin menoscabo de la observancia de las reglas de la competencia, la Administración cuente con algún instrumento que permita excluir las ofertas que, resultando objetivamente anormalmente bajas e insuficientes para asegurar el cumplimiento de la prestación, sin embargo no puedan ser calificadas como tales a través del mecanismo ordinario de su comparación con otras. Así las cosas, se considera que la previsión que permite que los pliegos no fijen parámetros objetivos debería desaparecer, teniéndose siempre que establecerlos y a través de esto permitir la calificación independiente de las ofertas”.

 

 Certeza jurídica

¿Cuál es el problema para que no pueda aportarse certeza jurídica a los concursos de servicios regulares? ¿Por qué no le damos un poco de brillo y esplendor al pobre artículo 74.4 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (LOTT) -habrán de desestimarse necesariamente las condiciones desproporcionadas o anormales, técnicamente inadecuadas o que no garanticen debidamente la continuidad del servicio o su prestación en las condiciones precisas-, que debe andar por ahí como alma en pena ante los continuos vapuleos que está sufriendo? Una oferta no debe ser considerada como temeraria o no en términos relativos y por comparación con la media de las presentadas, sino en términos absolutos -aplicación del artículo 152.2 del TRLCSP en lugar del artículo 85 del RDAP-, por su bondad, por su calidad, y por supuesto, por su coste económico -con previa fijación por la Administración de una tarifa/base de equilibrio, un parámetro objetivo, congruente con el Observatorio Oficial de Costes, que determine la línea a partir de la cual toda oferta será considerada indubitadamente como temeraria-. Además, el ministro de Fomento, en la pasada FIAA, declaró que no serían admitidas las bajas temerarias en las licitaciones; en esta misma línea y con esa misma finalidad, en el muy reciente Curso de Verano celebrado en septiembre en Santander -organizado por Confebús-, anunció una reforma del pliego para incrementar la valoración técnica hasta un 45-55% la propuesta económica-, y para rebajar del 10% actual, al 8%, la cantidad admisible por debajo de la medias de las ofertas presentadas. Claro, el “pequeño” problema es que, al ser aplicado el ya mencionado artículo 85 del RCAP, igual da el 8 que el 10, dado que no es aplicado límite objetivo alguno al depender la calificación como temeraria de comparación con la media de las ofertas. Y lo mismo cabe decir en relación al incremento en la valoración de la oferta técnica. Por lo tanto, un acertadísimo interés ministerial podría quedar en agua de borrajas en la práctica si sigue sin aplicarse límite objetivo alguno. (Me repito, ya sé, al citar a Lampedusa y su “es necesario que algo cambie para que todo siga igual”). En otra línea de razonamiento, si partimos de la aceptación de bajas como las ya dichas y de que pueden resultar ganadores de concursos ofertas calificables como muy temerarias, parece conclusión lógica pensar que la Administración asume que los datos de su Proyecto no son correctos: y esto no es bonito, sobre todo si tenemos en cuenta que tales datos constituyen la referencia para todas las ofertas, las serias y para las que no lo son tanto. Pero es que una situación como la presente afecta asimismo a la propia global rentabilidad económica de un sector ya muy castigado y a las condiciones salariales y sociales de los trabajadores, fomentando un clima de conflictividad. Y si a esto le añadimos que no está siendo respetado el orden de apertura de concursos según fecha de vencimiento de los servicios y que son continuas las resoluciones que anulan las adjudicaciones efectuadas por la Administración, el panorama de incertidumbre e incerteza jurídica resulta apabullante. A la vista de todo lo dicho, parece que nos estamos aproximando peligrosamente al terreno de la más absoluta discrecionalidad, proscrita asimismo en la propia Constitución -artículo 9.3-. Creo que podéis ponerle nombre al paso siguiente… Y, si es así, ¿seguimos echando a rodar el bombo? Vosotros tenéis la respuesta. Y quizá la patronal del transporte también.

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